多くの先生方のご意見が聞きたいです

以前に投稿した内容です

推定の範囲内で教えて下さい。
40代男性で、友人です。
2年前に金融商品取引法違反で懲役1年6月執行猶予4年罰金300万が確定し、罰金は納めました。
その1年後、確定判決前の余罪で詐欺で起訴(被害額1300万、複数回に分けて)になりました。いわゆる投資に関する詐欺であり、動機は、事業の失敗や、友人、知人からの借金に追い詰められたとの内容です。

起訴後、保釈となり、被告人本人や前雇用主の使用者責任としての賠償、本人の親族等で被害金額はすべて回復し、示談契約ができ、また、被告人を社会の中で更生出来るよう、寛大な処分をお願いするという、被害者からのの上申書も頂き、裁判で提出しました。

裁判では、被告人の妻が情状証人に出廷し、管理監督を約束、そして被告人の姉、義兄、実母、そして現在の雇用主が、今後の更生のための管理監督を約束する嘆願書を提出しました。

被告人は子供が3人います。また、逮捕時より罪を認め、反省しています。その反省の気持ちを反省文として提出しました。また、被害者に書いた謝罪の手紙も提出しました。
使用者責任で弁済した元雇用主へは、すでに分割にて弁済を始めています。

検察側の求刑では、示談は成立したものの、金額も大きく複数回に渡っていて常習的として、相当期間、矯正施設での教育が必要とし、懲役2年6月でした。

弁護側は、上記の情状内容の中で特に、被害が回復し、宥恕を頂いた事や、本来、金融商品取引法の裁判と一緒に審理すべきだった点、他に犯罪事実はなく、今まで真面目に働いてきた、本来犯罪とは無縁の人物であると指摘しました。そのうえで、執行猶予付きの判決を求めました。

最後に、被告人から、改めて反省の言葉を述べ、二度と同じ過ちをしない事を話し、出来れば、弁済でお金を出して頂けた方々へ、少しでも早く返していくためチャンスが欲しいと、そして、しっかり罪を償うと誓い、結審しました。

詳細が足りないかもしれませんが、この場合に予想される判決をお聞かせ下さい。
なるべく多くの弁護士先生のご意見をお聞きしたく、投稿致します。
trusttrustさん
2016年11月09日 19時26分

みんなの回答

trusttrust さん (質問者)
これに対して、ある先生から以下の回答がありました

2016年11月09日 19時30分

trusttrust さん (質問者)
> 詳細が足りないかもしれませんが、この場合に予想される判決をお聞かせ下さい。

事案の詳細を精査すれば,異なる意見も考えられますが,懲役1年6カ月程度の実刑を予想します。以下理由を述べます。

本件のような確定判決前の余罪についての裁判も,執行猶予中の裁判には変わりありません(なお,近時の法改正で,執行猶予は正式には刑の全部の執行猶予となりましたが,従前からの用語を使用します。)。そこで原則的には,執行猶予は付けられません(刑法25条1項)。これに対する例外は,刑法25条2項の厳格な要件をクリアした場合のみです。
具体体には,「前に禁錮以上の刑に処せられたことがあってもその刑の全部の執行を猶予された者」については,①新たな刑が「一年以下の懲役又は禁錮の言渡し」であること,②「情状に特に酌量すべきものがあるとき」であること,③「次条(刑法25条の2)第一項の規定により保護観察に付せられ、その期間内に更に罪を犯した者」でないことという要件です。

では,本件は,この例外に該当するでしょうか。
通常は,執行猶予の恩恵を受けながら,猶予期間中に新たな犯行に及ぶことから,反省もなく,執行猶予取り消されて合わせて長期の服役もやむを得ないと考えられています。
ところが,確定判決前の余罪が裁かれるケースでは,執行猶予の恩恵を受けて反省する余地はないことから,被告人に気の毒にも思えます(刑法25条1項が「前に」(裁判前にの意味)と規定し,「実行行為前に」と規定していないのは立法の過誤と言えるかもしれません)。
そうすると,刑法25条2項の②の要件は柔軟に適用されるべきとも考えられます。
しかし,刑法25条2項には,それと独立の要件として①の要件があるのです。被害額1300万円の詐欺事案というのは,いかに前科前歴のない人間による犯行であったとしてもぎりぎり懲役3年で4年か5年の執行猶予が付く(保護観察付の可能性も大)という事案です。ここはどんなにおまけしても懲役1年にすることは考えられません。
したがって,実刑判決自体は免れません。
もっとも,執行猶予の恩恵を受けた後に新たに悪いことをしたわけでもないのに,執行猶予を取り消されて合わせて服役するのは気の毒であることも事実ですので,少し多めに4割くらい求刑(求刑自体も少し割り引かれています。)を割り引くのではないかと予想します。

2016年11月09日 19時31分

trusttrust さん (質問者)
他の先生からの回答や、以前の似たようなケースの投稿を見ていて、確定判決前の余罪について、この回答がどうにも理解出来ません。

過去の判例や刑法の解釈など、ネットの範囲ですが多少勉強は出来ましたが、それを踏まえても、この回答がどうにも理解出来ません。

他の先生方のご意見をお聞きしたいと思い、投稿致します。

なお、友人は、もちろん執行猶予を取って人生をやり直したいとは考えてますが、どんな判決も前向きに受け止める覚悟も出来ているように思います。

どうか、先生方、広くご回答、よろしくお願いします。

2016年11月09日 19時36分

萩原 猛
萩原 猛 弁護士
弁護士ランキング 登録弁護士が過去30日における弁護士ドットコム内で行った活動(みんなの法律相談での回答など)を独自に数値化、ランキングしたものです。 埼玉県5 犯罪・刑事事件に注力する弁護士
弁護士が同意1
ありがとう
 上の回答は間違いです。

 「執行猶予の確定判決」前に実行された犯罪が発覚して裁判を受ける場合、刑法25条2項の厳格な要件の問題ではありません。本来、その余罪は、執行猶予になった犯罪と同時に審理されていた可能性があり、同時に審理されていれば、刑法25条1項により一括して執行猶予に付されるか否かが判断された筈です。たまたま、当初捜査機関に発覚していなかったということで被告人に不利益とならないよう、裁判所は、今回の罪について、執行猶予になった罪と一括して審理した場合の量刑を念頭において、その刑を判断します。

2016年11月09日 20時02分

trusttrust さん (質問者)
萩原先生、ありがとうございました。
お聞きしても意味のない事だとは分かっていますが、このケース、どのような判決が予想されるでしょうか?

2016年11月09日 21時25分

奥村 徹
奥村 徹 弁護士
弁護士ランキング 登録弁護士が過去30日における弁護士ドットコム内で行った活動(みんなの法律相談での回答など)を独自に数値化、ランキングしたものです。 大阪府6 犯罪・刑事事件に注力する弁護士
ベストアンサー
ありがとう
 一番上の弁護士の回答は誤りです。
 「懲役1年6月執行猶予4年罰金300万」という判決があっても、法律上はさらに懲役3年執行猶予という判決も可能とされていますので、質問者の弁護人に下記の文献等を見せて、正確に理解させた上で、併せた量刑としても執行猶予が相当だという情状立証や主張をしてもらってください。

条解刑法P56
10)余罪と執行猶予
 執行を猶予された罪の余罪の場合本条1項l号の要件を文字どおりに解釈すると,ある罪について執行猶予を言い渡す有罪判決が確定した後にその確定前に犯した罪について刑を言い渡すべき場合でも執行猶予を言い渡すことはできないように思われる。しかし判例は,もしこれらが同時に審判されていたら一括して本条I項により刑の執行を猶予することができたのであるから,それとの権衡上,本条1項l号の欠格事由がないものとして更にその刑の執行を猶予することができるとする(最大判昭28・6・10集76~1404)。判例はこの考え方を更に進め,同時審判を受ける可能性がなかった余罪,すなわち,前の裁判の言渡し後確定前に犯した罪も同様に解している(最大判昭32・2・6集112 503)。したがって,ここでいう余罪とは,前の裁判確定時を基準としてそれ以前に犯した罪をいい,この場合の執行猶予は本条2項ではなく1項によって言い渡すべきことになる(最大判昭31・5・30集105 760)。この場合に前の刑と余罪の刑とが合算して3年以下であることを要するかという問題があるが,消極に解すべきであろう(大阪高判昭42・10・6高集20-56230 なお,本条注15参照)。

2016年11月09日 22時00分

trusttrust さん (質問者)
奥村先生、ご回答ありがとうございました。
被告人は私ではなく友人で、友人の弁護人は奥村先生と同じ考えで、裁判でもそのように主張していたので、大丈夫です。
私がお節介で、こちらのサイトで相談してしまった所、いくつかの回答の中で、上記の回答があり、どうも悪意のような物を感じてしまったので、再度投稿しました。

友人は、人生をしっかり正しくやり直したいと頑張っていて、今回の裁判も、情状で必要な、出来る限りのすべての事をやる事が出来ました。
だから、出来る事なら、執行猶予を取って頑張ってもらいたいと思ってます。

2016年11月09日 22時13分

奥村 徹
奥村 徹 弁護士
弁護士ランキング 登録弁護士が過去30日における弁護士ドットコム内で行った活動(みんなの法律相談での回答など)を独自に数値化、ランキングしたものです。 大阪府6 犯罪・刑事事件に注力する弁護士
ありがとう
 このサイトは誤回答を訂正しない弁護士が多く相談者が混乱してしまい、気の毒です。
 前の「懲役1年6月執行猶予」というのは、実刑選択の場合は10月くらいの刑期のところを刑期を水増ししてあります。
 今回は法律上は「懲役3年執行猶予」も可能であるところ求刑2年6月ということだと、宣告刑としては執行猶予の可能性はあると思います。


2016年11月09日 22時23分

trusttrust さん (質問者)
奥村先生、重ね重ねありがとうございます。
執行猶予が期待出来るとの意見が比較的多い中で、上記のの回答にて実刑だと言われてしまっていました。
もちろん、予想する事自体意味のない事なのは分かっています。でも、可能性として執行猶予があるというだけでも救いです。これだけ情状できる行動を頑張って、それで実刑では、前刑も取り消されてしまって、さすがに気の毒です。

ちなみに、上記の間違いの回答をした弁護士は、他の似た相談に対しても間違えた回答をしていたようで、それを指摘していたのは奥村先生でした。
なので、自分の相談に、奥村先生からの回答があり、本当に嬉しかったです。
ありがとうございました。

2016年11月09日 22時36分

この投稿は、2016年11月09日時点の情報です。
ご自身の責任のもと適法性・有用性を考慮してご利用いただくようお願いいたします。

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