「故意」と「過失」と「法の不知」…刑法第38条について

こちらの質問(下記リンク先)や
http://www.bengo4.com/bbs/read/65705.html

その回答の中に登場してくる
「故意」「過失」「法の不知」というのは
「刑法第38条」のお話かと思うのですが(下記リンク先参照)
http://foggia2011.blog7.fc2.com/blog-entry-696.html

刑法は、「罪を犯す意思」すなわち故意による行為を
処罰するのを原則としており、罪を犯す意思のない場合は、
法律に過失を処罰する「特別の規定」のある場合に限り、
例外的に処罰されうるにとどまる。

故意があると認められるためには、
行為者が犯罪事実を認識していなければならない。

行為者の認識と現実とが食い違っている場合を
錯誤といい、錯誤ある場合に
故意が認められるかどうかが問題となる。

法律の錯誤(違法性の錯誤)とは、
法律上許されないことをしているにもかかわらず、
行為者は許されていると錯覚することをいう。

……と、本当はまだまだ続くのですが
つまりは、その行為が故意だったとする為には
違法性の意識が必要なのか、不要なのか。
----
A:違法性の意識不要説
故意があるというためには、違法性の意識は
必要ではない。法の不知を弁解として認めるべきではない。

B:違法性の意識必要説(厳格故意説)
故意があるというためには、違法性の意識が必要である。
もともと故意は、自己の行為が違法であることを意識し、
これをやめるよう内心の反対動機が生じたのに
これを押し切って、あえて行為をしたことにこそ
認められるものであるから、違法性の意識こそが
故意の本質的要素である。
-----
事件内容でも違ってくるとは思いますが
A:違法性の意識不要説
こちらの考え方で判決がなされることが大多数と思われますが
弁護士ドットコムの先生達のお考えが知りたいです。

やはり「違法性の意識不要説」を前提に弁護していますか?
それとも場合によっては「違法性の意識必要説」を使うこともありますか?

どちらが正しい、ということではなく
難しい問題の手がかりとして後学の為、知りたいのです。
さーどあいさん
2011年07月05日 08時59分

みんなの回答

弁護士A
ベストアンサー
ありがとう
基本的には裁判所の基準に従って弁護しないと議論の前提が異なってきますから,違法性の意識が不要だということを前提に弁護します。
しかし,かかる事情や敗訴リスクなどを話したうえで,なお依頼者が納得できないから違法性の意識が必要なんだと主張してほしいと言われれば,そのような弁護活動を行うこともあります。

2011年07月05日 14時44分

さーどあい さん (質問者)
回答ありがとうございます。
匿名でかまいませんので
他の方のご意見もぜひ聞きたいです。

違法性の意識必要説が
採用された前例等は無いのでしょうか。

2011年07月05日 16時49分

さーどあい さん (質問者)
「違法性の意識必要説」
こんなものは机上の空論であり、
実際の法廷では何の役にも立たないようですね。

私としては

故意は、自己の行為が違法であることを意識し、
これをやめるよう内心の反対動機が生じたのに
これを押し切って、あえて行為をしたことにこそ
認められるものである

こちらの考えのほうが人間らしい考え方だと思います。

そうでなくては人の心の無い
有罪判定マシーン(…そんな検察官、裁判官はいます)
にやらせておけば良いと思います。

「違法性の意識必要説」は
人が人を裁く理由なのではないでしょうか。

2011年07月08日 09時56分

弁護士A
ありがとう
気持ちは分からなくもないです。
事実,違法性の意識の可能性は必要になるんじゃないか?という人は結構います。

しかし,違法性の意識の可能性の点はともかく,違法性の意識が必要と考えると,ある程度不都合が出ます。
法律を知らない人や違法の認識のない常習犯は処罰できません。自己の行為が違法だと認識できないためです。もっとも,殺人などは可能でしょうが,少し微妙なものになると難しいでしょう。
勉強している人は処罰され,法に無知であれば処罰されなくなります。

2011年07月08日 10時22分

さーどあい さん (質問者)
もちろん線引きはどこかに必要だとは思います。

例えばですが
常習犯であれば警告し、それでも止めないようなら
(知っててやっていることがわかれば)有罪、
というようにです。

過失でも罰が必要としたいならば
過失の場合の処罰を設ける、等。

「違法性の意識は必要」
「違法性の意識は不要」
どちらの考え方の場合も、
それぞれの事件の性質・事情などを考えず、
全てのケースで何がなんでも使おうとするから
不都合が生じてくるのではないでしょうか。

> 違法性の意識の可能性は必要になるんじゃないか?
> という人は結構います

…ということですが
やはり、そういうこと多々あるならば
その時はどちらの考えを採用すべきか?
考えるということも必要だと思います。

それを考えることすらせず
現状、どれもこれも
「違法性の意識は不要」でバッサリ有罪となるようですが
それではロボットと変わらないと思うのです。

2011年07月08日 10時38分

弁護士A
ありがとう
ケースに分けて考慮するというのは,正直なところ賛成しがたい面があります。
というのも,ケースに分けて考慮するとすれば,法の適用が不安定になり,一層の混乱を招くでしょう。
そういう意味ではいずれかの見解に統一する必要性は高いです。

ですが,裁判官の考え方の違いで下級審では稀に違法性の意識の可能性を必要とすると判断できるような判決が出される場合はあります。
そのような意味では,まだ課題の残る点であると言えます。

また,実務上は違法性の意識について問う事案が少なく,問題になることが少ないということが挙げられます。
まず,現状では処罰される可能性が高いのに,自分の刑罰が重くなっても構わないから主張してほしいという被告人が少ないということ。
次に,違法だと認識しがたい犯罪というのは少ないこと,つまり,窃盗や傷害が合法だと考える人はほとんどいないでしょう。
さらに,微妙な案件の場合,調書上,違法であることを認識していたという内容で作成されており,後日の訂正がほとんど認められないという現行の法体制の問題があります。

これらの事情から,法廷で問題にすることがほとんどないと言えます。
言い換えれば,だからこそ議論が未成熟であると言えるのかもしれません。

2011年07月08日 10時54分

さーどあい さん (質問者)
違法性の意識が問題になる事案そのものが少ないことも
原因の一つ、ということですね。
しかしそれが問題になる事案であったとしても
違法性の意識があったのか、故意か過失か
議論すらされないのがほとんどのようですがどうでしょうか。

これまで犯罪に無縁で生きてきた人が、
悪意も無く、被害者もおらず、しかし無知ゆえに
その法律を知らずに、うっかり一度だけ
法を犯してしまうことになる、ということは
少なくないと思うのです。

2011年07月11日 11時38分

弁護士A
ありがとう
違法性の意識があったのか、故意か過失か
議論すらされないのがほとんどのようですがどうでしょうか。
→正直申し上げて,ほとんど聞いたことがありませんね。

私の知る限りでは,いわゆる鳥獣法で逮捕された場合でしたが,事前に市役所の指導が入っていました。そうやって問題点を無くしているということがあるようです。
ただし,私の知っている範囲では1件だけなので,これが通常かはわかりかねます。


これまで犯罪に無縁で生きてきた人が、
悪意も無く、被害者もおらず、しかし無知ゆえに
その法律を知らずに、うっかり一度だけ
法を犯してしまうことになる
→可能性としてはありうるでしょう。
しかし,実際のところ,そのような場合があるでしょうか?
想像がつきかねますが。

2011年07月11日 13時46分

さーどあい さん (質問者)
> これまで犯罪に無縁で生きてきた人が、
> 悪意も無く、被害者もおらず、しかし無知ゆえに
> その法律を知らずに、うっかり一度だけ
> 法を犯してしまうことになる
> →可能性としてはありうるでしょう。
> しかし,実際のところ,そのような場合があるでしょうか?
> 想像がつきかねますが。

自動車の保管場所の確保等に関する法律で
今回そのようなことになっているケースがあります。

夜間8時間以上連続して自動車を停めていると
20万円以下の罰金となる法律があります。

……が
この法律を知っている人が私を含め、
私の周りにはいません。

友人・知人・会っただけの人、
40人ぐらい(自動車免許持ち)に
聞いてみるのですが皆、この法律を知りません。
そういう法律があって、違反すると
初犯の場合、罰金額の相場は4万円で
さらに前科1犯になる、と言うと皆驚きます。
自動車の保管場所の確保等に関する法律は
認知度が低いと言えるのではないでしょうか。
悪意の無いまま、誰もが犯罪者となる可能性があるのです。

違反者(質問者)は
取調べの出頭要請には全て素直に応じてきました。
免許取得以来、長年無事故無違反、
その他の犯罪にも無縁で初犯、
道路標識が無く、自動車が通れず、
住宅街の隅のほうで夜間は人通りの無い道だったので
車を停めても良い場所だと考えていた、
(違法性を認識していなかった)
普段、車庫はちゃんと有り、常習犯ではなく、
遠方の友人宅へ一泊した際に検挙されたが
当初から宿泊する予定で停めていたのではなく、
急遽宿泊することになり
車を停めた時点では帰るつもりだったので
故意ではなく、過失であること。
今回のことでこの法律を知ったので
再犯のおそれが全くない、など
真摯に事情を説明してみましたが
検察官は話を聞かず、
こちらが言うように調書も作ってくれず
調書無しのままで起訴されることが決まっております。

裁判では故意・過失は
問題とされないでしょうから有罪となるでしょう。

私自身も法律のみを見るのであれば
違反は違反なので有罪なのだと思います。
ただ、それでいいのなら
検察官や裁判官が人間である必要は無いと思うわけです。

2011年07月11日 14時47分

弁護士A
ありがとう
その法律の存在は正直,私も知りませんでしたが,違法性の意識の問題にはならないように思えます。

車を止めた時点はともかく,宿泊が決まった時点で移動が可能であったにもかかわらず放置した。
駐車の事実についての認識に欠けるところはない。
具体的な法適用の点は知らないとしても,通常人であれば,長時間の無断の駐車が何らかの法律違反を構成することは認識しうるところであることからすれば,規範に直面しているといえる。

ということになろうかと思われます。

2011年07月11日 15時22分

さーどあい さん (質問者)
弁護士A様
ここまで長々とお付き合いありがとうございます。
貴重なお時間を使って書き込みいただき感謝しております。

> 通常人であれば,長時間の無断の駐車が
> 何らかの法律違反を構成することは認識しうるところ

行為者に対する責任非難ができない場合には
刑罰を科すべきではないとする原則(責任主義)
があるようですがこのケース
「責任非難」できるということですよね。

住宅街で道路標識も無い、
車が通れず、人通りも無い道へ
一晩車を停めただけで前科になるなんて
通常人は考えつくのでしょうか。

この法律を知らない人達に前科が付くことを教えたら
皆があんなに驚いたのは何故なのでしょうか。
一般人の感覚だと前科を科すほどの行動とは
到底思えないからではないでしょうか。
(その前に違法とすら皆思っていない)

悪意の有無は非常に重要というのが
普通の人間の感覚ですが
法律だと全く問題にされない。
司法に絶望する人が少なくないのは
この辺りが原因なのではないでしょうか。

しかし冷たい文字の法律だけを見るに
今回使えそうなのは

刑法第38条 3項
3.法律を知らなかったとしても、そのことによって、
罪を犯す意思がなかったとすることはできない。
ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

これによる減刑、といったところでしょうか。
しかし、罰金の金額は
悪意ある常習犯の初犯も
一回だけの初犯も
まず変わらず同じ金額になるようですね。
(減額されたケースも極々稀にあるようです)

検察官や裁判官にとって
法律に書いてあることは絶対のはずですが
これに関しては引用せず減額しないとは…

2011年07月12日 10時12分

弁護士A
ありがとう
駐車禁止の表示がないからといって長時間の駐車が可能になったとすれば,通常時において道路の進行を妨げ,緊急時においては避難や消火活動等の妨げになるということは想像がつかないでしょうか?

そのような意味では,規範に直面しえないとは到底言い難いところだと思われます。

なお,法の不知をもって減刑するのは正式裁判になり,裁判官がこれを適用した場合です。
罰金で事実に争いがない場合略式裁判になることが多く,そもそも適用の機会はないと考えた方が良いです。
どうしても,納得がいかないのであれば,検察での取り調べ後の略式裁判の手続きを拒否すれば正式裁判が可能です。

但し,お金も時間もかかりますし,勝訴の見込みは乏しいと思われます。

2011年07月12日 10時33分

さーどあい さん (質問者)
> 駐車禁止の表示がないからといって長時間の駐車が
> 可能になったとすれば,通常時において道路の進行を妨げ,
> 緊急時においては避難や消火活動等の妨げになると
> いうことは想像がつかないでしょうか?
今回の道路に限って言えば想像がつかないです。
住宅街の隅、道路中央に杭が有り自動車が通れない道で、
しかし、道幅はそれなりにあります。
消火栓も近くにありません。

駐車禁止ではないと考え、
次に迷惑か?邪魔にならないか?といった所まで
考えた末、8時間以上で前科となる法律を知らなければ
(知らない人ばかり)
1晩だけ停めてしまうことは充分にありえます。
それすら許さないというのが法律の冷たさです。

私と同じ日、同じ住宅街内で38件が
同法律違反で検挙されており
この38件の中には
悪質な常習犯もいたでしょうし
この日だけ遊びに来ていた不運な来客もいたでしょうが
これだけの数が検挙されたということは
停めてはダメだったと想像がつくほうが普通だとは考えづらい。
夜の住宅街ですからね。

違反であることは厳重に注意し、
事情を聞いて(これができるのが人間)
悪意が無いようであれば
警察官が赤切符を切らないなり
検察官が不起訴を選択するのが
人としては正しいと思います。
(法律的には間違っていても、です)


なお、先日の書き込みで起訴されることが決まっている
と書いてあるようにこのケース、正式裁判となります。

認知度の低いこの法律の処罰はあまりにも重過ぎると
不満や怒りを持ちながら前科者となる人達が大勢います。
しかし、公判になると面倒だから
もしくは検察の誘導で略式裁判しか選択肢がないのだと
思いこまされ、言われるがまま罰金を払い
悪意無く、意味もわからず前科が付いているだけです。

そういう人達の代表として
私は略式裁判には同意せず、公判を選択しました。
法的に違反は事実でも
刑が重過ぎると、こういう事情だったと、
私の処罰に変化は無くても
公判で記録に残すことに、意味がある。

私だけでは無力でももっと多くの人が
略式裁判を拒否するという形で
不満を示せば冷たい法律の解釈を変えられる日も来るはずです。

2011年07月14日 10時46分

弁護士A
ありがとう
件数と法律の知・不知は理由にはならないでしょうね。
駅前の自転車の違法駐車や路上の駐車違反など例を挙げればキリがないほどです。

といっても,周知性の低い犯罪であることは確かです。
しかし,基本的には裁判で争うよりは政治活動の中で法改正を求めた方が遥かに実行的だと思われます。
最高裁での判決,集団訴訟,よほどの大事件でも出ない限り,世間に知らせるという効果では下級審では難しいのが現実です。

なお,正式裁判を選択し,違法性の意識を争う,あるいは法の不知による減刑を求めるというスタンスの場合,自白事件よりはおそらく刑罰は重くなると思われます。
この点について,わかっているとは思いますが,自己の利害との関係で考え後悔のない選択をしていただければと思います。

2011年07月14日 11時05分

さーどあい さん (質問者)
> 裁判で争うよりは政治活動の中で法改正を求めた方が
> 遥かに実行的だと思われます。
本当は不満が有るにも関わらず
略式裁判に同意する人があまりにも多すぎるから
警察は市民の反感を買うような取締りをいつまでも続けるし
99.8%が有罪になるという異常な日本の裁判では
検察官が起訴(実質有罪)、不起訴(実質無罰)を
決めてしまっています。

検察官が気に入らなければ
どんな違反でも有罪になるし
検察官が許せば
どんな悪質な違反でも不起訴(実質無罪)です。

今回の「自動車の保管場所の確保等に関する法律」では
例えば2009年だけを見ると
年間5258人が検挙されています。
そのうち約4978人が略式裁判に同意しており有罪。
残りの279人が略式裁判には同意せず、278人が不起訴(実質無罪)。
略式裁判に同意しなかった279人のうち
公判請求されて有罪となったのは1人だけでした。

夜間8時間以上駐車した、という
確実な証拠が残るこの事案で
略式を拒否した279人のうちの278人もが
不起訴になった理由は何でしょうか。
私はこれこそが法律には無いもの、
人の心の部分なのだと思います。

略式裁判に同意してしまうのは楽ですが
それでは何も変えられないし問題が表面化しない。

> 正式裁判を選択し,違法性の意識を争う,
> あるいは法の不知による減刑を求めるというスタンスの場合,
> 自白事件よりはおそらく刑罰は重くなると思われます。

これはおかしな話です。
人の心よりも法律に書いてあることが絶対で
法の知、不知、悪意の有無などは
問題にせず有罪にしてしまうのに

刑法第38条 第3項
3.法律を知らなかったとしても、そのことによって、
罪を犯す意思がなかったとすることはできない。
ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

こうやって法律に書かれていることを
反映しないことがあるということですか?

「ただし、情状により、その刑を減軽することができる。」
ということなので、刑が同じというならば理解できますが
刑が重くなるというのはどう考えてもおかしい。

法の不知は刑が重くなる、という法律があるのでしょうか。

2011年07月16日 09時17分

さーどあい さん (質問者)
法の不知は情状により、罪を軽減できる、と
刑法38条に書いてあるのに
法の不知で争うと罪が重くなる傾向にある、とは
どういうことなのか結局わかりませんでした。

法律を知っていて違法なことをした、のと
法律を知らなくて違法なことになっていた、のと
罪の重さが異なる可能性がある、という法律があるのは
至極当然のことだと思いますし、納得のいくところです。

しかし、実際の現場では逆に重くなる傾向にあるとは・・・
法律通りにしか判定しない裁判官が
そこは法律に逆らうというのですか。

2011年08月04日 00時18分

弁護士A
ありがとう
これは裁判官の情状に対する評価の問題です。

違法性の意識、あるいは故意を争う場合、要は自分は犯罪で処罰されないということを全面的に主張していくことになります。

しかし、この主張が退けられ、有罪と認められた場合、裁判官の心理としては全面的に犯罪を認めた人に比べて反省していないと考えることから、情状が重くなるということです。

つまり、法律は知らなかったことは一緒でも「法律は知らなかったから故意、あるいは違法性の意識が無く、無罪だ」と主張する場合と「法律は知らなかったけど、反省して処罰を受け入れます」と主張する場合では、反省している度合いが異なると判断されることが多いということです。

2011年08月05日 01時08分

この投稿は、2011年07月05日時点の情報です。
ご自身の責任のもと適法性・有用性を考慮してご利用いただくようお願いいたします。

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